弁護士 羽根一成
出生届に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきものとする規定（戸籍法４９条２項１号）は、法の下の平等（憲法１４条１項）に違反しない。（最高裁平成２５年９月２６日判決）
最高裁は、平成２５年９月４日に、非嫡出子の法定相続分を嫡出子の２分の１とする規定（民法９００条４号但書前段）を違憲とする一方で、９月２６日には、出生届に嫡出子又は非嫡出子の別を記載すべきものとする規定（戸籍法４９条２項１号）を合憲としました。判断に差が生じた原因としては、前者が、嫡出子と非嫡出子の区別の存在を前提に、法定相続分について区別していることが合理性を欠くとされれば足りるのに対し、後者は、その源泉である民法が嫡出子と非嫡出子を区別していること自体、ひいては法律婚主義を採用していること自体が合理性を欠くとされるか、民法が「嫡出でない子」という用語を使用していること自体が合理性を欠くとされる必要があるところにあると考えられます。
戸籍には、嫡出子と非嫡出子の別を記載する欄はなく、従前あった嫡出子は長男（長女）、非嫡出子は男（女）とする表記上の区別も現在ではなくなっています。そうすると、最高裁は、何をもって「届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載することを届出人に義務付けること」は市町村長の「事務処理の便宜に資するものである」といっているのでしょうか。
法律婚主義を前提に、嫡出子は、Ａ婚姻中の妻が懐胎した子は夫の子と法律上推定され（民法７７２条１項）、Ｂ父母の氏を称し（民法７９０条１項本文）、Ｃ父母の親権に服し（民法８１８条１項）、Ｄ父母の戸籍に入る（戸籍法１８条１項）のに対し、非嫡出子は、Ａ父が認知することにより父子関係が生じ（民法７７９条）、Ｂ母の氏を称し（民法７９０条２項）、Ｃ母の親権に服し（民法８１９条４項）、Ｄ母の戸籍に入る（戸籍法１８条２項）という区別があります。出生届があった段階で問題となるのは、このうち、誰の戸籍に入り（Ｄ）、誰の氏を称するのか（Ｂ）（なお、戸籍法６条（同氏同戸籍の原則）参照）でしょう（さらには、届出人は届出資格者（義務者）か（戸籍法５２条２項）、当該出生届に認知の効力があるか（戸籍法６２条）等細かい問題もあります。）。出生届で非嫡出子にチェックが入っていれば、母の戸籍に入り、母の氏を称することがわかりますが、実務上、届出人のチェックを妄信することはなく、市民課で出生届の他の記載、添付書類（出生証明書）、戸籍簿と照合して確認すると思いますので、より正確を期することができるという意味で、「事務処理の便宜に資する」ということになろうかと思います。
出生届が受理されると職権で住民票に記載されることになります（住基令１２条２項１号）。出生届の提出があれば、それが出生届に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載しないものであっても、付箋処理等により受理することができますので（平成２２年３月２４日付法務局民事行政部長及び地方法務局長宛て法務省民事局民事第一課長通知）、出生届に基づいて職権で住民票に記載することになります。
出生届の提出がない場合は、原則として、届出の催告等をして出生届を提出させたうえで（住基法１４条１項、戸籍法４４条）、出生届に基づいて職権で住民票に記載すべきであり、例外的に、職権調査を行ってその結果に基づき、職権で住民票に記載すべきとされています（最高裁平成２１年４月１７日判決）。ただし、後者の場合、戸籍及びその附票がないために生じる問題（後に住民票の名前と異なる名前の出生届が提出された場合の処理方法、二重登録の場合の処理方法など）が生じることになります。
なお、報道によれば、法務省は、最高裁平成２５年９月４日判決を受けて、出生届に嫡出子又は嫡出でない子の別の記載を求めない方向で、法改正を検討しているようです。
